日本において、平成26年4月1日に国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約（以下「ハーグ条約」）が発効することになり、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（ハーグ条約実施法）が制定されました。これまでに国外で適用されたケースはニュースにもなりましたが、今回は、条約発効後、日本国内で初めてハーグ条約が適用されたとのニュースです。

読売新聞2014年11月19日（水）21:30

結婚の破綻で国外に連れ去られた子の扱いを定めたハーグ条約に基づき、スリランカに住む４０歳代の男性が、日本で暮らす３０歳代の妻に娘（４）の返還を求めた申し立てに対し、大阪家裁（大島真一裁判長）は１９日、妻に返還を命じる決定を出した。

４月に日本で発効した同条約に基づく返還申し立てで、国内の裁判所が判断を示したのは初めて。

決定などによると、男性と妻は日本人で、男性の仕事のため昨年２月から３人でスリランカで居住し、今年６月以降、妻と娘が西日本で別居するようになった。男性側は妻に娘の返還を求めたが、話し合いが決裂したため、１０月１６日、家裁に返還を申し立てた。

条約は、連れ去られた子は原則、「継続的に居住していた国」に戻すと定めている。裁判では、スリランカがこれに該当するかが争点となり、裁判官が男性と妻の双方に審問を行うなど審理を進めてきた。

渡英の子、日本に返還命令…ハーグ条約初適用

 2014年07月30日 00時18分

　結婚の破綻で国外に連れ去られた子の扱いを定めた「ハーグ条約」に基づき、英国の裁判所が、母親と一緒に同国に滞在している日本人の子供について、父親のいる日本に戻すよう命じたことがわかった。 

　外務省によると、今年４月に日本で条約が発効してから、子供の返還命令が出たのは初めて。

　条約では、片方の親が１６歳未満の子を無断で国外に連れ去った場合、原則として元の居住国に戻すことになっている。今回問題となったのは、現在、離婚調停中の日本人夫婦のケースで、母親が今年３月、７歳の子供を連れて渡英。父親は、５月に帰国する約束が守られなかったとして、条約に基づきロンドンの裁判所に返還を申し立てた。

　同裁判所は今月２２日、「母親が５月以降も子供を英国に滞在させているのはハーグ条約に照らして違法」と認定。子供を３０日までに帰国させるよう命じたという。

2014年07月30日 00時18分 Copyright © The Yomiuri Shimbun

日本において、平成26年4月1日に国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約（以下「ハーグ条約」）が発効することになり、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律（ハーグ条約実施法）が制定されました。条約発効後、初めてハーグ条約が適用されたとのニュースです。

渡英の子、日本に返還命令…ハーグ条約初適用

2014年07月30日 00時18分

　結婚の破綻で国外に連れ去られた子の扱いを定めた「ハーグ条約」に基づき、英国の裁判所が、母親と一緒に同国に滞在している日本人の子供について、父親のいる日本に戻すよう命じたことがわかった。

　外務省によると、今年４月に日本で条約が発効してから、子供の返還命令が出たのは初めて。

　条約では、片方の親が１６歳未満の子を無断で国外に連れ去った場合、原則として元の居住国に戻すことになっている。今回問題となったのは、現在、離婚調停中の日本人夫婦のケースで、母親が今年３月、７歳の子供を連れて渡英。父親は、５月に帰国する約束が守られなかったとして、条約に基づきロンドンの裁判所に返還を申し立てた。

　同裁判所は今月２２日、「母親が５月以降も子供を英国に滞在させているのはハーグ条約に照らして違法」と認定。子供を３０日までに帰国させるよう命じたという。

2014年07月30日 00時18分 Copyright © The Yomiuri Shimbun

　親子間稀有不存在の確認は、「妻が夫の子どもを妊娠する可能性がないことが客観的に明白である場合」に請求することができるとされています。具体的には、夫が長期の海外出張，受刑，別居等で子の母と性的交渉がなかった場合などが親子関係不存在確認請求の典型例として挙げられています。

　下記の事案は、判旨だけを読むと古い事案のように思えるのですが、最近の裁判例です。

親子関係不存在確認請求控訴事件

名古屋高等裁判所平成２２年（ネ）第９３９号
平成２３年１月２０日判決

　右一の事実によれば、Ａ男は、応召した昭和一八年一〇月一三日から名古屋港に帰還した昭和二一年五月二八日の前日までの間、Ｂ女と性的関係を持つ機会がなかったことが明らかである。そして、右一の事実のほか、昭和二一年当時における我が国の医療水準を考慮すると、当時、妊娠週数二六週目に出生した子が生存する可能性は極めて低かったものと判断される。そうすると、Ｂ女が上告人を懐胎したのは昭和二一年五月二八日より前であると推認すべきところ、当時、Ａ男は出征していまだ帰還していなかったのであるから、Ｂ女がＡ男の子を懐胎することが不可能であったことは、明らかというべきである。したがって、上告人は実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子であり、Ａ男の養子である被上告人が亡Ａ男と上告人との間の父子関係の存否を争うことが権利の濫用に当たると認められるような特段の事情の存しない本件においては、被上告人は、親子関係不存在確認の訴えをもって、亡Ａ男と上告人との間の父子関係の存否を争うことができるものと解するのが相当である。

離婚調停:トラブル増加　父親の意識変化も

毎日新聞　2013年12月23日　22時36分（最終更新　12月24日　00時00分）

　何らかの事情で自由に子供に会うことができない親が、面会などを求める裁判所での調停や審判の件数はここ１０年で増加の一途だ。最高裁判所の統計によると、調停と審判を合わせて２００３年は４８４１件だったが、１２年は１万１４５９件になった。家族法に詳しい榊原富士子弁護士（東京弁護士会）は、背景に少子化や離婚しても子育てに関わりたいなど父親の意識の変化があるとみている。

　子供がトラブルに巻き込まれるケースも少なくない。静岡市では０３年７月、夫（２１）が離婚調停中で別居する妻（２１）の実家に押しかけてペットボトルに入れたガソリンのようなものを頭からかぶり、「火をつけるぞ」と脅迫。１１カ月の長男を車で連れ去った。車は国道沿いの駐車場から７０メートル下の林に転落。２人とも死亡した。

　今年５月には離婚調停中の妻の実家から長男（１）を連れ去ったとして、東京都杉並区に住む会社役員の夫（３３）が未成年者略取容疑で逮捕された。１１年１月には別居中の夫と暮らす長女（４）を連れ去ろうとしたとして、福岡県太宰府市の妻（３６）＝年齢はいずれも当時＝が同容疑で逮捕される事件もあった。

　榊原弁護士は「紛争の最中は当事者は孤立して思い詰めてしまいがちで極端な行動に走ることがある。カウンセリングなど適切なサポートを受けられる態勢を整備することが必要だろう」と話す。【牧野宏美、高島博之、水戸健一】

＞子どもとの面会を求める調停がが成立しても面会が実現できない場合は少なくありません。このよう場場合、下記の要件をクリアーしていなければ、間接強制ができません。ここで間接強制とは、例えば、「裁判所が、母親がその義務を履行しないとき、不履行１回につき５万円の割合による金員を父親に支払うよう命ずる」というものです。

「監護親に対し非監護親が子と面会交流をすることを許さなければならないと命ずる審判において、面会交流の日時又は頻度、各回の面会交流時間の長さ、子の引渡しの方法等が具体的に定められているなど監護親がすべき給付の特定に欠けるところがないといえる場合は、上記審判に基づき監護親に対し間接強制決定をすることができると解するのが相当である。」最高裁平成25年3月28日決定

しかし、実際にはここまで厳密に決めず、「詳細はその都度当事者同士の話し合いで決めることにしましょう」として終わらせてしまうことが少なくありませんでした。というのも、そこまでガチガチに決めようとすると、おさまる調停もおさまらなくなるからです。今後は、この決定に沿うような取り決めをしていけるか、という現実的な課題は残っていると思います。

＞親であっても、管理下にない子供を連れ去れば誘拐になり得ます。最高裁平成17年12月6日決定は、「別居中で離婚係争中の妻が養育している2歳の子を夫が有形力を用いて連れ去る行為は未成年者略取罪の構成要件に該当し、行為者が親権者の1人であることは、違法性阻却の判断において考慮されるべき事情にとどまる」として、親権者であるだけでは違法性は阻却されないとの判断の下、連れ去った夫を有罪としました。
　これまでは日本国内での問題でしたが、ハーグ条約が発効すれば、日本人の国際結婚においても注意が必要です。

●ハーグ条約４月１日に発効＝政府方針
　政府は１９日、国際結婚が破綻した夫婦間の子どもの扱いを定めたハーグ条約について、発効期日を来年４月１日とする方針を固めた。１月中に条約を締結することを閣議決定した上で、必要な政省令や対外窓口として外務省内に設ける「中央当局」を整備し、発効に備える。　
　ハーグ条約は、国際結婚した夫婦のどちらか一方が１６歳未満の子どもを無断で国外に連れ去った場合、原則としていったん子を元の国に返すと規定。親権は元の国で争う。条約と国内手続きを定めた実施法は今年の通常国会で成立した。（2013/12/19-18:43）時事ドットコム

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離婚請求事件　昭和28年（オ）第2389号

同33年7月25日最高裁第2小法廷判決

１　およそ心神喪失の常況に在るものは、離婚に関する訴訟能力を有しない、また、離婚のごとき本人の自由なる意思にもとづくことを必須の要件とする一身に専属する身分行為は代理に親しまないものであつて、法定代理人によつて、離婚訴訟を遂行することは人事訴訟法のみとめないところである。同法四条は、夫婦の一方が禁治産者であるときは、後見監督人又は後見人が禁治産者のために離婚につき訴え又は訴えられることができることを規定しているけれども、これは後見監督人又は後見人が禁治産者の法定代理人として訴訟を遂行することを認めたものではなく、その職務上の地位にもとづき禁治産者のため当事者として訴訟を遂行することをみとめた規定と解すべきである。離婚訴訟は代理に親しまない訴訟であること前述のとおりであるからである。

　翻つて、民訴五六条は、「法定代理人ナキ場合又ハ法定代理人カ代理権ヲ行フコト能ハサル場合ニ」未成年者又は禁治産者に対し訴訟行為をしようとする者のため、未成年者又は禁治産者の「特別代理人」を選任することをみとめた規定であるが、この「特別代理人」は、その訴訟かぎりの臨時の法定代理人たる性質を有するものであつて、もともと代理に親しまない離婚訴訟のごとき訴訟については同条は、その適用を見ざる規定である。そしてこの理は心神喪失の常況に在つて未だ禁治産の宣告を受けないものについても同様であつて、かかる者の離婚訴訟について民訴五六条を適用する余地はないのである。

　従つて、心神喪失の状況に在つて、未だ禁治産の宣告を受けないものに対し離婚訴訟を提起せんとする夫婦の一方は、先づ他方に対する禁治産の宣告を申請し、その宣告を得て人訴四条により禁治産者の後見監督人又は後見人を被告として訴を起すべきである。

　離婚訴訟のごとき、人の一生に、生涯を通じて重大な影響を及ぼすべき身分訴訟においては、夫婦の一方のため訴訟の遂行をする者は、その訴訟の結果により夫婦の一方に及ぼすべき重大なる利害関係を十分に考慮して慎重に訴訟遂行の任務を行うべきであつて、その訴訟遂行の途上において、或は反訴を提起し、又は財産の分与、子の監護に関する人訴一五条の申立をする等の必要ある場合もあるのであつて、この点からいつても、民訴五六条のごときその訴訟かぎりの代理人ーしかも、主として訴を提起せんとする原告の利益のために選任せられる特別代理人ーをしてこれに当らしめることは適当でなく、夫婦の一方のため後見監督人又は後見人のごとき精神病者のための常置機関として、精神病者の病気療養その他、財産上一身上万般の監護をその任務とするものをして、その訴訟遂行の任に当らしめることを適当とすることは論を待たないところである。

２　民法七七〇条は、あらたに「配偶者が強度の精神病にかかり回復の見込がないとき」を裁判上離婚請求の一事由としたけれども、同条二項は、右の事由があるときでも裁判所は一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは離婚の請求を棄却することができる旨を規定しているのであつて、民法は単に夫婦の一方が不治の精神病にかかつた一事をもつて直ちに離婚の訴訟を理由ありとするものと解すべきでなく、たとえかかる場合においても、諸般の事情を考慮し、病者の今後の療養、生活等についてできるかぎりの具体的方途を講じ、ある程度において、前途に、その方途の見込のついた上でなければ、ただちに婚姻関係を廃絶することは不相当と認めて、離婚の請求は許さない法意であると解すべきである。

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平成6年1月20日最高裁一小法廷平成3年（オ）第403号

１　夫婦の一方の配偶者が他方の配偶者と第三者との同せいにより第三者に対して取得する慰謝料請求権については、一方の配偶者が右の同せい関係を知った時から、それまでの間の慰謝料請求権の消滅時効が進行すると解するのが相当である。けだし、右の場合に一方の配偶者が被る精神的苦痛は、同せい関係が解消されるまでの間、これを不可分一体のものとして把握しなければならないものではなく、一方の配偶者は、同せい関係を知った時点で、第三者に慰謝料の支払を求めることを妨げられるものではないからである。

２　これを本件についてみるのに、被上告人の請求は、上告人が悌二郎と同せい関係を継続した間、被上告人の妻としての権利が侵害されたことを理由に、その間の慰謝料の支払を求めるものであるが、被上告人が上告人に対して本訴を提起したのは、記録上、昭和六二年八月三一日であることが明らかであるから、同日から三年前の昭和五九年八月三一日より前に被上告人が上告人と悌二郎との同せい関係を知っていたのであれば、本訴請求に係る慰謝料請求権は、その一部が既に時効により消滅していたものといわなければならない。

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婚姻共同関係を修復することが著しく困難であるか否かの判断

１．原告の主張立証すべき評価根拠事由

　婚訴訟において、「婚姻共同関係を修復することが著しく困難であるか否か」の判断するにあたっては、原告からそのように評価しうる根拠事実を主張立証することが必要となります。そこでとりわけ重要となるのが、「当期間の別居の継続」です。

２．相当期間の別居

　相当期間の別居が認められる場合、婚姻関係がたんしていることが事実上推認できます。ですから、被告の有責行為を主張立証するまでもなく、被告が修復可能であるとの特段の事情を主張立証しないかぎり、離婚請求が認められることとなります。

３．離婚事由としての家庭内別居

　離婚訴訟においては、家庭内別居であったことがしばしば主張されます。しかし、当事者双方に婚姻関係破たんの明確な共通認識があるとか、離婚に合意しているなどの場合を除き、未だ夫婦共同関係があると考えられ、客観的に破たんを認定することが困難であることが多いと言われています。

４．相当期間の別居が認められない場合

　離婚訴訟において、相当期間の別居が認められない場合、原告は、被告の有責行為を主張立証することが求められます。どのくらいの期間別居をしていれば「相当な期間の別居」と言えるかは一概に言えませんが、概ね３年程度が基準となります。

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離婚請求における離婚原因

１．婚姻を継続し難い重大ない事由

　実務上、離婚訴訟の判断対象は、法７７０条１項５号にいう「婚姻を継続し難い重大ない事由」の有無となります。そこで、「婚姻を継続し難い重大ない事由」をどう捉えるのかが問題となります。

２．婚姻関係の破たん

　実務上、離婚訴訟の判断対象であるを継続し難い重大ない事由」の存否は「婚姻関係が破たんしているかどうか」という視点から判断されます。

　より具体的には、①婚姻関係の当事者双方に婚姻共同関係を継続する意思のないこと（主観的側面）、②客観的にみて婚姻共同関係を修復することが著しく困難であること（客観的側面）のいずれか一方が認定される場合には破たんが認められます。

　離婚訴訟においては、被告が破たんの主観的要素を争う場合、すなわち、婚姻関係の意思がない場合には、客観的にみて婚姻共同関係を修復することが著しく困難であるか否かがポイントとなります。

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離婚請求の訴訟物

１．多元説と一元説

　多元説：民法７７０条１項各号の離婚事由ごとに訴訟物が異なる

　一元説：各号の定める離婚事由は攻撃防御方法にすぎない

２．最判昭和３６年４月２５日

　この判決の立場は、一般に多元説に立つものと解釈されていますが、当事者の申立てた事項につき判決しなくてはならないという不意打ち防止を述べたに過ぎないとの理解もあります。

３　実務上の扱い離婚原因

　第１審の実務上は、民法７７０条１項１号ないし４号の具体的離婚原因は５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」の例示であり、離婚原因は５号の抽象的な離婚原因に収れんされるとの扱いがなされています。

　もっとも、再訴の禁止（人訴２５条）の規定との関係から、原告としては、主張すべきことは全て主張することが必要であり、実際上も複数の事由を主張することが多く、このような実務上の扱いでも問題になることはありません。

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離婚・不貞行為相手に対する慰謝料請求に関するご相談で弁護士をお探しなら、東京都墨田区錦糸町・押上　アライアンス法律事務所までお気軽にご相談ください。